Cuando una empresa internacional celebra un contrato comercial relacionado con Colombia, una de las preguntas que suele surgir hacia el final de la negociación es también una de las más importantes: ¿Qué ley regirá el contrato?

Una empresa extranjera podría asumir que las partes simplemente pueden elegir la ley de la jurisdicción que prefieran, particularmente si el contrato se negocia en inglés, se firma fuera de Colombia o establece un arbitraje en otro país. En la práctica, el derecho colombiano es más complejo.

En el caso de los contratos que se ejecutan en Colombia, el Código de Comercio colombiano establece una regla territorial importante. Al mismo tiempo, el derecho colombiano reconoce el arbitraje internacional y otorga a las partes una libertad considerablemente mayor para seleccionar las reglas de derecho aplicables al fondo de su controversia.

Esta distinción puede tener un impacto significativo en la forma en que debe estructurarse un contrato, particularmente cuando una empresa extranjera está invirtiendo en Colombia, designando un distribuidor colombiano, adquiriendo una empresa local, celebrando un joint venture, licenciando propiedad intelectual o suministrando bienes o servicios a una operación en Colombia.

A continuación, respondemos algunas de las preguntas más comunes que las empresas internacionales deberían considerar antes de celebrar un contrato relacionado con Colombia.

P: ¿Cuál es la regla general para los contratos comerciales en Colombia?

R: El punto de partida es el Código de Comercio colombiano.

El artículo 1 del Código de Comercio establece que los comerciantes y los asuntos mercantiles se rigen por la legislación comercial. Cuando un asunto comercial no está expresamente regulado, el Código establece que el análisis debe acudir primero a la analogía con sus propias disposiciones y, cuando sea necesario, a la legislación civil colombiana. La costumbre mercantil colombiana también puede desempeñar un papel cuando se cumplen los requisitos legales. Adicionalmente, el artículo 1602 del Código Civil colombiano reconoce la libertad contractual de las partes, lo que significa que estas pueden acordar los términos que consideren más convenientes para su contrato, siempre que respeten las normas imperativas.

Sin embargo, para una empresa internacional, una de las disposiciones más relevantes suele ser el artículo 869 del Código de Comercio..

El artículo 869 establece que la ejecución en Colombia de los contratos celebrados en el exterior que deban cumplirse en el país se regirá por la ley colombiana. En otras palabras, el hecho de que un contrato haya sido firmado fuera de Colombia no elimina, por sí solo, la aplicación de las normas colombianas que regulan su ejecución en Colombia.

Imaginemos que una empresa estadounidense celebra un contrato de suministro con una empresa colombiana en Miami. El contrato está redactado en inglés y establece que se regirá por las leyes de Nueva York. Si las obligaciones contractuales deben cumplirse en Colombia, el análisis no puede limitarse a la cláusula de ley aplicable.

Por esta razón, un contrato internacional relacionado con Colombia nunca debería analizarse únicamente a partir de la pregunta de si contiene una cláusula de ley extranjera aplicable.

Las preguntas relevantes son:

• ¿Dónde se celebró el contrato?
• ¿Dónde deberán cumplirse efectivamente las obligaciones contractuales?
• ¿Dónde se encuentran los activos, operaciones o actividades involucrados en el contrato?
• ¿El contrato es completamente internacional o tiene una conexión sustancial con Colombia?
• ¿La controversia estará sometida a arbitraje nacional o internacional?
• ¿Existen normas imperativas colombianas que resulten aplicables independientemente de las preferencias contractuales de las partes?

Estas preguntas pueden producir resultados muy diferentes.

P: ¿Firmar un contrato fuera de Colombia permite a las partes evitar la aplicación del derecho colombiano?

R: No necesariamente.

Este es uno de los conceptos erróneos más comunes que encontramos en las transacciones internacionales relacionadas con Colombia.

El lugar donde se firma un contrato es solamente uno de los elementos que deben analizarse. El artículo 869 del Código de Comercio se refiere específicamente a los contratos celebrados en el exterior que deben cumplirse en Colombia y establece que su ejecución en Colombia se regirá por la ley colombiana. Esta es una distinción importante: un contrato puede celebrarse en el exterior, pero se ejecuta allí donde las partes deben cumplir sus obligaciones.

El Código Civil colombiano sigue un enfoque territorial similar. El artículo 20 reconoce la validez de los contratos celebrados en el exterior, pero establece que sus efectos y ejecución en Colombia pueden estar sujetos a la ley colombiana.

Por ejemplo, consideremos una empresa extranjera que celebra un contrato de prestación de servicios tecnológicos con una empresa colombiana. La empresa extranjera firma el contrato en Nueva York, pero los servicios serán prestados por personal ubicado en Bogotá y el contrato será ejecutado sustancialmente en Colombia.

La simple inclusión de una cláusula que establezca que “Este contrato se regirá por las leyes del Estado de Nueva York” no necesariamente elimina la relevancia del derecho colombiano y podría generar problemas si surgen controversias.

Esta distinción adquiere especial importancia en industrias reguladas, relaciones laborales, operaciones inmobiliarias, propiedad intelectual, estructuras corporativas, asuntos de protección al consumidor y transacciones que involucren entidades públicas colombianas.

P: ¿Pueden las partes elegir una ley extranjera para un contrato relacionado con Colombia?

R: En algunos casos, sí. Sin embargo, la respuesta depende en gran medida de la estructura de la transacción y del mecanismo de solución de controversias.

El derecho internacional privado colombiano ha contenido históricamente reglas relativamente limitadas y, en algunos aspectos, fragmentadas sobre la elección de la ley aplicable a los contratos. El Código de Comercio y el Código Civil establecen factores de conexión territoriales, mientras que la legislación sobre arbitraje internacional reconoce expresamente la autonomía de las partes para determinar las reglas sustantivas aplicables a una controversia arbitral.

Por esta razón, el arbitraje internacional puede modificar significativamente el análisis.

La doctrina académica sobre derecho internacional privado colombiano ha reconocido que el derecho colombiano permite una mayor libertad de elección en los contratos internacionales de lo que podría sugerir una lectura superficial de los artículos 20 y 869, particularmente cuando existe un arbitraje internacional.

La conclusión práctica no es que una cláusula de ley extranjera aplicable prevalezca automáticamente sobre el derecho colombiano.

La conclusión práctica es que la elección de la ley aplicable debe analizarse conjuntamente con la cláusula de solución de controversias, el lugar de cumplimiento, la sede del arbitraje y el carácter internacional de la transacción.

P: ¿Qué cambia si el contrato contiene una cláusula arbitral?

R: Aquí es donde el derecho colombiano reconoce un grado particularmente importante de autonomía contractual.

El Estatuto de Arbitraje, Ley 1563 de 2012, regula el arbitraje nacional y el internacional. En materia de arbitraje internacional, el artículo 101 establece que el tribunal arbitral decidirá la controversia de conformidad con las normas de derecho elegidas por las partes. Cuando las partes hacen referencia a la ley de un determinado país, dicha referencia generalmente significa la ley sustantiva de ese país y no sus normas de conflicto de leyes, salvo que las partes dispongan expresamente lo contrario.

Esta es una disposición de gran importancia para las empresas internacionales.

Significa que, cuando una controversia se encuentra comprendida dentro del régimen colombiano de arbitraje internacional, las partes pueden ejercer, en términos generales, una libertad significativa para determinar el derecho sustantivo que aplicará el tribunal arbitral.

La disposición también es más amplia que simplemente permitir que las partes seleccionen la ley de otro país. El Estatuto de Arbitraje colombiano se refiere a “normas de derecho”, lo que puede permitir la utilización de reglas jurídicas que no necesariamente correspondan al derecho interno de un Estado determinado.

Para una transacción internacional, esto puede ofrecer una flexibilidad considerablemente mayor que depender exclusivamente de las reglas aplicables por defecto a los contratos que se ejecutan en Colombia.

P: ¿Cuándo se considera internacional un arbitraje en Colombia?

R: Esta pregunta es importante porque las disposiciones sobre arbitraje internacional no se activan simplemente porque una de las partes sea extranjera.

De acuerdo con la Ley 1563 de 2012, el arbitraje es internacional cuando, entre otras posibilidades, las partes tienen sus domicilios en diferentes Estados al momento de celebrar el acuerdo arbitral, una parte sustancial de las obligaciones debe ejecutarse fuera del Estado de los domicilios de las partes, la controversia tiene una relación más estrecha con otro Estado o la controversia afecta los intereses del comercio internacional.

Esto significa que un contrato entre una empresa extranjera y una empresa colombiana debe analizarse cuidadosamente antes de asumir que constituye un arbitraje internacional.

El carácter internacional del arbitraje puede tener consecuencias importantes para la capacidad de las partes de estructurar el mecanismo de solución de controversias y seleccionar las normas aplicables.

P: ¿Elegir el arbitraje significa que el derecho colombiano deja de ser relevante?

R: No.

Esta es quizás la precisión práctica más importante. Un acuerdo arbitral no crea un vacío jurídico alrededor del contrato.

Las partes pueden tener una libertad significativa para seleccionar el derecho sustantivo aplicable a su controversia, pero las normas imperativas colombianas pueden seguir siendo relevantes dependiendo de la naturaleza de la transacción y de su objeto.

Por ejemplo, las partes no pueden asumir que la elección del derecho inglés eliminará los requisitos regulatorios colombianos aplicables a actividades que se desarrollan físicamente en Colombia.

De manera similar, una cláusula arbitral no convierte automáticamente una relación laboral, una actividad regulada, una transferencia de bienes inmuebles ubicados en Colombia u otra materia especialmente regulada en una relación jurídica completamente extranjera.

Por lo tanto, la pregunta no es simplemente si las partes eligieron una ley extranjera.

La pregunta es qué cuestiones jurídicas están realmente sometidas a esa elección de ley y qué normas continúan siendo imperativas debido a su conexión con Colombia.

Esta distinción es fundamental al momento de estructurar contratos internacionales sofisticados.

P: ¿Son lo mismo la ley aplicable al contrato, la sede del arbitraje y la ley aplicable al acuerdo arbitral?

R: No, y confundir estos conceptos puede generar riesgos innecesarios.

Un contrato internacional bien estructurado debería distinguir, como mínimo, entre tres preguntas diferentes.

Primero, ¿qué ley rige el fondo del contrato?

Esta determina las normas jurídicas que se utilizarán para interpretar las obligaciones contractuales y resolver las reclamaciones sustantivas.

Segundo, ¿dónde tiene su sede jurídica el arbitraje?

La sede determina el marco procesal que respalda el arbitraje y los tribunales que tendrán funciones de supervisión sobre el procedimiento arbitral.

Tercero, ¿qué ley rige el acuerdo arbitral?

Esta cuestión puede ser relevante para determinar aspectos como la existencia, validez, alcance o interpretación del acuerdo arbitral.

Estos conceptos pueden estar relacionados, pero no necesariamente tienen que ser iguales.

Por ejemplo, un contrato internacional relacionado con una empresa colombiana podría establecer que el derecho sustantivo aplicable sea el colombiano, que el arbitraje tenga sede en Bogotá y que el acuerdo arbitral se rija por el derecho colombiano. Alternativamente, dependiendo de la transacción y de los objetivos de las partes, estas podrían elegir un derecho sustantivo extranjero y una sede arbitral extranjera.

La estructura adecuada depende de la transacción y no de una fórmula universal.

P: ¿Puede el tribunal arbitral aplicar algo diferente al derecho de un país determinado?

R: R: En determinadas circunstancias, sí.

El artículo 101 de la Ley 1563 se refiere a las “normas de derecho” seleccionadas por las partes, en lugar de limitar la elección exclusivamente al derecho interno de un país determinado. Por lo tanto, el marco jurídico puede permitir, en ciertas circunstancias, la utilización de normas que no sean estatales, siempre que la estructura contractual general sea jurídicamente adecuada.

Esto puede ser relevante en transacciones internacionales sofisticadas en las que las partes consideran instrumentos como principios internacionales de contratación comercial u otros conjuntos reconocidos de normas de carácter transnacional.

Sin embargo, esta flexibilidad no debe confundirse con una libertad absoluta frente a las normas imperativas.

Cuanto más estrechamente esté conectada una transacción con Colombia, más importante será identificar las normas colombianas que podrían resultar aplicables independientemente del marco contractual elegido por las partes.

P: ¿Qué ocurre si el contrato no especifica la ley aplicable?

R: En un arbitraje internacional sometido al Estatuto de Arbitraje colombiano, el tribunal no queda impedido para decidir la controversia simplemente porque las partes no hayan incluido una cláusula de ley aplicable.

El artículo 101 establece que, cuando las partes no hayan indicado las normas de derecho aplicables, el tribunal arbitral aplicará las que considere pertinentes. El tribunal también deberá decidir de conformidad con las estipulaciones del contrato y tener en cuenta los usos comerciales aplicables.

Esto no significa que omitir una cláusula de ley aplicable sea una buena estrategia de redacción. Todo lo contrario.

Dejar esta cuestión sin resolver traslada una decisión estratégica importante de la mesa de negociación al tribunal arbitral. Esto puede aumentar la incertidumbre, generar discusiones sobre cuestiones preliminares y elevar los costos de resolver la controversia.

P: ¿Qué significa esto para una empresa extranjera que hace negocios en Colombia?

R: La conclusión más importante es que la ley aplicable debe tratarse como una decisión de estructuración de la transacción y no como una cláusula contractual estándar.

Antes de firmar un contrato relacionado con Colombia, una empresa internacional debería considerar, como mínimo, lo siguiente:

• Identificar dónde se ejecutará realmente el contrato y no solamente dónde se firmará.
• Determinar si podrían resultar aplicables normas imperativas colombianas.
• Analizar si la transacción cumple los requisitos para un arbitraje internacional.
• Elegir deliberadamente la ley sustantiva aplicable.
• Considerar por separado la ley aplicable al acuerdo arbitral.
• Seleccionar la sede del arbitraje teniendo en cuenta aspectos procesales y de ejecución.
• Asegurarse de que la cláusula de solución de controversias sea consistente con la estructura comercial de la transacción.
• Revisar si determinadas normas colombianas en materia regulatoria, corporativa, tributaria, laboral, de propiedad intelectual o de propiedad podrían resultar aplicables independientemente de la cláusula de ley aplicable.

Esto es particularmente importante para las empresas que ingresan a Colombia por primera vez. Un contrato puede parecer completamente familiar desde la perspectiva del equipo legal extranjero y, aun así, contener cuestiones relevantes específicamente colombianas que solamente resultan visibles cuando el contrato se analiza a la luz del marco jurídico local.

P: ¿Puede ejecutarse en Colombia un laudo arbitral extranjero?

R: Sí, sujeto al marco aplicable para su reconocimiento y ejecución.

Colombia es parte de la Convención de 1958 sobre el Reconocimiento y la Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras,conocida como la Convención de Nueva York, que entró en vigor para Colombia en 1979. La Convención establece un marco internacional para el reconocimiento y ejecución de laudos arbitrales extranjeros y exige a los Estados parte dar efecto a los acuerdos arbitrales que cumplan con sus requisitos.

El Estatuto de Arbitraje colombiano también contiene un régimen específico para el reconocimiento y ejecución de laudos arbitrales extranjeros.

Para una empresa internacional, esto es relevante desde una perspectiva estratégica porque elegir el arbitraje internacional no consiste simplemente en decidir dónde se resolverá una controversia. Las partes también deberían considerar dónde están ubicados los activos y dónde podría eventualmente ser necesario ejecutar un laudo.

P: Entonces, ¿una empresa internacional debería elegir la ley colombiana o una ley extranjera?

R: La respuesta depende del tipo de relación que realmente exista entre las partes.

Para una transacción que tenga una conexión sustancial con Colombia, la ley colombiana puede ofrecer el marco más predecible, particularmente cuando la ejecución del contrato será principalmente local y las normas imperativas colombianas serán relevantes independientemente de la elección de las partes.

Para una transacción verdaderamente internacional, sin embargo, una ley extranjera combinada con una cláusula de arbitraje internacional adecuadamente estructurada puede ser perfectamente razonable.

Por lo tanto, la pregunta correcta no es:

“¿Podemos elegir una ley extranjera?”

La pregunta más adecuada es:

“¿Qué marco jurídico proporciona a esta transacción específica el mayor grado de predictibilidad, respetando al mismo tiempo las normas colombianas que no pueden excluirse mediante contrato?”

Ese es el análisis que debería realizarse antes de firmar el contrato y no después de que surja una controversia.

Conclusión

El Código de Comercio colombiano establece una regla territorial importante para los contratos celebrados en el exterior que deben cumplirse en Colombia. Al mismo tiempo, el régimen colombiano de arbitraje internacional otorga a las partes una autonomía significativa para elegir las normas de derecho aplicables al fondo de una controversia internacional.

La interacción entre estas reglas puede afectar de manera significativa el perfil de riesgo de una inversión, un joint venture, un acuerdo de distribución, un contrato de prestación de servicios comerciales, una adquisición u otra transacción internacional.

Por esta razón, las empresas internacionales deberían analizar conjuntamente la cláusula de ley aplicable, la cláusula arbitral, el lugar de ejecución del contrato y las normas imperativas colombianas, en lugar de tratar cada disposición de manera independiente.

Si está entrando en una relación comercial en Colombia, el asesoramiento jurídico más valioso suele obtenerse antes de firmar el contrato. Un asesor local puede ayudarle a identificar cuándo será aplicable el derecho colombiano, en qué aspectos las partes tienen margen para elegir otro marco jurídico y cómo estructurar el contrato para que el mecanismo de solución de controversias realmente respalde los objetivos comerciales de la transacción.

Fuentes relevantes:

Código de Comercio colombiano (artículo 869)

Estatuto de Arbitraje colombiano (Ley 1563 de 2012)

UNCITRAL y Convención de Nueva York