Un fundador en Colombia que está levantando capital puede recibir una propuesta de inversión que resultará muy familiar para cualquiera que haya levantado capital en Silicon Valley: un inversionista quiere aportar dinero a la compañía mediante un SAFE, o Simple Agreement for Future Equity.

El documento puede tener apenas unas pocas páginas, y el inversionista puede describirlo como un instrumento estándar. El acuerdo comercial puede parecer sencillo: el inversionista aporta el dinero ahora y la inversión se convierte en acciones más adelante.

Pero hay una pregunta importante que debe responderse antes de firmar o transferir los fondos:

¿Cómo funciona realmente un SAFE cuando la compañía que recibe la inversión es colombiana?

La respuesta es más compleja que simplemente decir que los SAFEs están permitidos o prohibidos en Colombia.

Las autoridades colombianas se han pronunciado directamente sobre los contratos SAFE. La Superintendencia de Sociedades ha reconocido que los contratos SAFE pueden celebrarse válidamente bajo el principio de autonomía privada de la voluntad, siempre que cumplan con los requisitos legales aplicables a los contratos y con las normas societarias correspondientes.El Banco de la República también ha emitido orientación específica sobre el tratamiento cambiario de las operaciones SAFE que involucran residentes y no residentes.

Esto significa que un SAFE puede utilizarse en relación con una compañía colombiana, pero utilizar un SAFE en Colombia no consiste simplemente en importar un modelo extranjero y firmarlo..

Los términos contractuales, la estructura societaria, el tratamiento cambiario, la contabilidad y la eventual conversión en acciones deben funcionar de manera coordinada.

¿Qué es un contrato SAFE?

Un SAFE es un instrumento de financiación en etapa temprana mediante el cual un inversionista aporta capital a una compañía a cambio de un derecho contractual a recibir participación accionaria en el futuro, generalmente cuando ocurre una ronda de financiación determinada u otro evento que active la conversión.

Normalmente, el inversionista no se convierte en accionista cuando se firma el SAFE. En cambio, el SAFE establece las circunstancias bajo las cuales la inversión se convertirá posteriormente en acciones.

Por ejemplo, imaginemos que una compañía colombiana de tecnología recibe USD $500.000 de un inversionista extranjero mediante un SAFE.

La compañía no necesariamente emite acciones al inversionista ese mismo día. En su lugar, el SAFE puede establecer que la inversión se convertirá cuando la compañía complete una futura ronda de financiación que cumpla con determinadas condiciones.

Si posteriormente la compañía levanta una ronda Serie A, el SAFE puede convertirse de acuerdo con sus términos. Esto puede incluir un valuation cap, que establece una valoración máxima de la compañía para efectos de calcular el precio de conversión del inversionista; un descuento, que permite al inversionista convertir a un precio inferior al de los inversionistas de la futura ronda; u otros mecanismos que determinen cuánta participación accionaria recibe el inversionista al momento de la conversión.

El atractivo comercial para una compañía en etapa temprana es evidente. Los fundadores pueden obtener capital sin necesariamente tener que acordar inmediatamente una valoración definitiva, mientras que el inversionista recibe protección contractual por realizar una inversión temprana y de mayor riesgo.

¿Un contrato SAFE es válido en Colombia?

Esta es la primera pregunta que deberían hacerse la mayoría de los fundadores e inversionistas extranjeros.

En el 2024, Superintendencia de Sociedades se pronunció directamente sobre los contratos SAFE mediante el Oficio 220-079754. La consulta preguntaba específicamente si estos contratos podían celebrarse bajo la legislación colombiana.

La Superintendencia explicó que la legislación colombiana reconoce el principio de autonomía privada de la voluntad. Las partes pueden estructurar contratos de acuerdo con sus intereses, siempre que el acuerdo resultante cumpla con los requisitos legales para la validez de los contratos y no infrinja normas de carácter imperativo.

Sobre esa base, la Superintendencia concluyó que los contratos SAFE, entendidos como mecanismos de financiación para empresas nuevas, pueden ser válidos bajo la legislación colombiana, siempre que cumplan con los requisitos legales aplicables. También enfatizó que las disposiciones contractuales deben ser compatibles con las normas societarias pertinentes, incluidas las restricciones legales y estatutarias.

Esta es una distinción importante.

No existe una ley colombiana específica que cree un instrumento jurídico denominado SAFE.La Superintendencia señaló expresamente que la legislación colombiana no contiene una regulación específica para los contratos SAFE. En cambio, su validez deriva de los principios generales de la contratación privada, sujetos a las normas imperativas aplicables a la operación.

Por lo tanto, la respuesta no es que Colombia haya adoptado el SAFE como un producto de financiación formalmente regulado.

La respuesta más precisa es que la legislación colombiana puede admitir estructuras SAFE mediante la autonomía contractual, pero la operación debe estructurarse de manera compatible con la legislación colombiana..

La SAS colombiana es relevante

La mayoría de las startups que utilizan este tipo de financiación en Colombia operarán mediante una sociedad por acciones simplificada, o SAS.

La SAS es particularmente relevante porque el resultado final de un SAFE normalmente es la emisión de acciones.

La Ley 1258 de 2008 creó la SAS y les otorga a estas sociedades una considerable flexibilidad para estructurar su capital. La ley permite diferentes clases y series de acciones, sujeto a los requisitos legales aplicables, y establece reglas sobre el capital autorizado, suscrito y pagado.

Esa flexibilidad puede ser útil al estructurar una inversión mediante un SAFE.

Pero un SAFE, por sí mismo, no emite automáticamente acciones colombianas.

Las partes deben analizar qué sucede cuando ocurre el evento de conversión..

Por ejemplo, si el SAFE establece que el inversionista recibirá acciones equivalentes a una determinada participación económica después de una futura ronda de financiación, la compañía debe estar en capacidad de emitir esas acciones conforme a su estructura societaria. La mecánica de capitalización, las clases de acciones, los derechos asociados a ellas y las autorizaciones societarias correspondientes deben ser compatibles con los estatutos de la compañía y con la legislación societaria colombiana.

Esta es una de las razones por las que un modelo de SAFE extranjero no debe tratarse como sustituto completo de la documentación societaria colombiana.

¿Qué sucede cuando el inversionista está fuera de Colombia?

Aquí el análisis se vuelve particularmente importante para los inversionistas internacionales.

Supongamos que una compañía constituida en Colombia recibe USD $500.000 de un inversionista ubicado en Estados Unidos, Canadá, Europa u otra jurisdicción.

La operación ya no es solamente un asunto societario. También plantea cuestiones cambiarias y de inversión internacional..

El Banco de la República se ha referido específicamente a los contratos SAFE en este contexto.

En un concepto de 2020 relativo a un SAFE celebrado entre un residente colombiano y un no residente, el Banco de la República señaló que, independientemente de la caracterización contractual del SAFE, estos acuerdos constituyen una herramienta de financiación. Cuando las partes son un residente y un no residente, el Banco de la República indicó que deben considerarse las normas cambiarias aplicables al endeudamiento externo. También señaló que las inversiones mediante SAFE no generan intereses ni tienen una fecha de vencimiento.

Este es un punto crítico para los inversionistas extranjeros.

El hecho de que comercialmente un SAFE esté diseñado como un instrumento para una futura participación accionaria no significa que pueda ignorarse su tratamiento cambiario.

El régimen cambiario colombiano analiza la estructura real de la operación y las partes involucradas.

Por lo tanto, la pregunta no es simplemente si el documento dice "participación accionaria futura". Las partes deben determinar cómo ingresan los fondos a Colombia y qué obligaciones de reporte, registro u otros requisitos cambiarios aplican a la estructura específica.

La inversión extranjera y la conversión del SAFE no necesariamente son lo mismo

Otro aspecto que suele generar confusión es la diferencia entre la inversión inicial mediante SAFE y la posterior inversión extranjera de capital.

El Banco de la República define la inversión extranjera directa como una inversión realizada por un no residente en activos tales como participaciones en el capital de una compañía colombiana residente. Su orientación vigente también explica cómo se registran las inversiones extranjeras dependiendo de si las divisas correspondientes son canalizadas a través del mercado cambiario colombiano.

Por lo tanto, un SAFE puede generar una cuestión de momento y caracterización jurídica.

En el momento en que el inversionista extranjero transfiere el dinero, puede tener derechos contractuales derivados del SAFE en lugar de acciones de la compañía colombiana.

Posteriormente, cuando el SAFE se convierte, el inversionista puede adquirir una participación accionaria efectiva en la compañía colombiana.

El tratamiento jurídico y cambiario de estas dos etapas debe analizarse por separado.

Esto es particularmente importante porque el registro de una inversión extranjera puede otorgarle derechos importantes al inversionista, incluida la posibilidad de girar al exterior determinados recursos asociados con la inversión, sujeto a las normas aplicables.

La conclusión práctica es sencilla: no espere hasta que el SAFE se convierta para empezar a analizar las consecuencias cambiarias de la operación.

La estructura debe analizarse desde la transferencia inicial de los fondos hasta la eventual conversión y, cuando corresponda, la posterior venta o repatriación de la inversión.

¿Cómo debe tratarse un SAFE para efectos contables y tributarios?

Esta es otra área en la que es peligroso asumir que la denominación internacional determina automáticamente el tratamiento colombiano.

En 2024, el Consejo Técnico de la Contaduría Pública analizó una consulta relacionada con una compañía colombiana y un SAFE. El CTCP explicó que los SAFEs son instrumentos financieros utilizados comúnmente para financiar startups, pero que su tratamiento contable bajo las normas colombianas de información financiera requiere analizar los términos y circunstancias particulares del acuerdo. Específicamente, señaló que un SAFE no se clasifica automáticamente como patrimonio o pasivo simplemente por llevar esa denominación.

La DIAN ha adoptado un enfoque similar desde la perspectiva tributaria.

En el Concepto 3454 de 2024, la DIAN explicó que el tratamiento tributario de un SAFE debe analizarse en relación con el tratamiento contable requerido bajo el marco aplicable. También señaló que la legislación colombiana no contiene una definición específica de los contratos SAFE y que las características particulares y el reconocimiento contable del acuerdo son relevantes para determinar si debe tratarse como deuda o patrimonio para efectos tributarios.

Esta es una advertencia importante tanto para fundadores como para inversionistas.

Es tentador decir:

"Un SAFE no es deuda, así que necesariamente es patrimonio."

Esa conclusión es demasiado simplista en Colombia.

Los términos contractuales importan.

El análisis contable importa.

Y las consecuencias tributarias dependen de las normas colombianas aplicables, no de la terminología escogida por las partes.

¿Qué debería pasar cuando el SAFE se convierte?

En última instancia, un SAFE está diseñado para conectar una inversión inicial con una futura capitalización.

Supongamos que una SAS colombiana recibe USD $1 millón mediante uno o varios contratos SAFE. Dos años después, la compañía completa una ronda de financiación con valoración determinada.

La conversión del SAFE debe implementarse a través de la estructura societaria de la compañía.

Esto significa que la compañía y sus asesores deben poder responder preguntas como:

• ¿Qué clase de acciones recibirá el inversionista?
• ¿Cuál será el precio de conversión?
• ¿Cuántas acciones deben emitirse?
• ¿El capital autorizado de la compañía permite realizar la operación?
• ¿Es necesario modificar los estatutos?
• ¿Qué autorizaciones societarias se requieren?
• ¿Cómo se actualizará el libro de registro de accionistas?
• ¿Qué consecuencias en materia de registro de inversión extranjera surgen cuando el inversionista se convierte en accionista?
• ¿Cómo afecta la conversión la tabla de capitalización existente?

La Superintendencia de Sociedades ha señalado específicamente que los términos acordados por las partes en un SAFE deben mantenerse en concordancia con las disposiciones y restricciones societarias aplicables.

Esto significa que la conversión debe considerarse desde la redacción del SAFE, y no tratarse como un problema que deberá resolverse años después.

¿Qué debería revisar un inversionista extranjero antes de invertir mediante un SAFE?

Para un inversionista internacional, la debida diligencia más importante no se limita al SAFE.

Antes de transferir los fondos, el inversionista debería entender al menos:

La estructura societaria de la compañía. Confirmar que la compañía colombiana esté debidamente constituida y que su estructura de capital pueda soportar la operación prevista.

La tabla composición accionaria actual. Identificar accionistas actuales, opciones, SAFEs, instrumentos convertibles y otros acuerdos que puedan afectar la participación final del inversionista.

La mecánica de conversión. Determinar exactamente cómo y cuándo se convertirá el SAFE.

La estructura cambiaria. Determinar cómo ingresarán los fondos a Colombia y qué requisitos cambiarios aplican.

Las consecuencias de la inversión extranjera. Analizar cómo se tratará la posición del inversionista cuando el SAFE se convierta en acciones.

El tratamiento contable y tributario. Obtener un análisis contable y tributario colombiano apropiado con base en los términos reales de la operación.

Los escenarios de salida. Entender qué ocurre si la compañía es vendida o liquidada antes de que el SAFE se convierta.

Las autorizaciones societarias. Asegurarse de que la operación pueda efectivamente ser implementada por la compañía colombiana cuando ocurra el evento de conversión.

Aquí es donde el asesoramiento legal local puede marcar una diferencia importante. El objetivo no es simplemente confirmar que se puede firmar un SAFE. El objetivo es asegurarse de que la operación siga funcionando cuando el dinero ingrese a Colombia, cuando el SAFE se convierta y cuando el inversionista eventualmente salga de la inversión.

¿Se puede simplemente utilizar el SAFE estándar de Y Combinator en Colombia?

Esta es quizás la pregunta más práctica para fundadores e inversionistas internacionales.

Un SAFE estándar puede ser un punto de partida útil para entender la estructura comercial de la operación. Pero un SAFE internacional estándar no debería tratarse automáticamente como un documento completo para una operación colombiana..

El concepto comercial de un SAFE puede utilizarse en Colombia, pero la operación debe adaptarse al contexto colombiano.

Esto no necesariamente significa reescribir cada disposición desde cero. Significa identificar qué aspectos de la operación interactúan con las normas imperativas colombianas y asegurarse de que los elementos contractuales, societarios, cambiarios, contables y tributarios sean coherentes entre sí.

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También puede consultar el concepto de 2024 de la Superintendencia de Sociedades sobre SAFEs y la orientación del Banco de la República sobre operaciones SAFE que involucran residentes y no residentes para consultar las principales fuentes colombianas analizadas en este artículo.

Aviso: Este artículo se proporciona únicamente con fines informativos generales y no constituye asesoramiento legal, tributario, contable ni de inversión. La estructura y el tratamiento adecuados de un SAFE dependen de los términos específicos de la operación, las partes involucradas y las normas colombianas aplicables.