Cuando una empresa internacional celebra un contrato con una empresa, proveedor, distribuidor, contratista o socio estratégico colombiano, debe entender qué sucede si una de las partes incumple sus obligaciones. Las penalidades contractuales en Colombia constituyen un mecanismo importante para distribuir las consecuencias económicas del incumplimiento, pero la legislación colombiana no las trata exactamente de la misma manera que los "liquidated damages" o las cláusulas penales en otras jurisdicciones.

Una de las disposiciones más importantes de un contrato comercial en Colombia es la cláusula penalLas empresas internacionales pueden reconocer este concepto de sus propios contratos, pero el marco jurídico colombiano establece reglas específicas sobre cuándo la penalidad se hace exigible, si la empresa puede exigir simultáneamente el cumplimiento de la obligación principal, si puede reclamar daños y perjuicios adicionales y cuándo un juez puede reducir el monto acordado.

Una cláusula que parece sencilla bajo otro sistema jurídico puede, por lo tanto, producir un resultado diferente en Colombia. Entender las penalidades contractuales en Colombia antes de firmar puede marcar una diferencia significativa en el valor comercial del contrato.

¿Cómo funcionan las penalidades contractuales en Colombia?

El artículo 1592 del Código Civil colombiano define la cláusula penal como una disposición mediante la cual una persona se obliga a dar o hacer algo en caso de no ejecutar, o de retardar la ejecución, de una obligación principal.

En términos prácticos, las partes acuerdan anticipadamente una consecuencia contractual si ocurre un evento determinado.

Por ejemplo, una empresa estadounidense contrata a un fabricante colombiano para producir productos por un valor de COP 100 millones. Las partes acuerdan que el fabricante debe entregar el pedido a más tardar el 30 de septiembre y que se aplicará una penalidad determinada si el fabricante incumple la obligación contractual de entrega.

El beneficio es claro. Las partes establecen de antemano la consecuencia económica de un incumplimiento específico, en lugar de dejar que tengan que negociar o litigar sobre las consecuencias después de que la relación se haya deteriorado.

El artículo 1599 también ofrece una ventaja importante. Cuando las partes estipulan correctamente una penalidad, la parte que busca hacerla efectiva generalmente no tiene que demostrar que el incumplimiento le causó una pérdida por un monto específico. La parte incumplida no puede evitar el pago de la penalidad simplemente alegando que el incumplimiento no causó ningún daño o incluso que benefició a la otra parte.

Esto no significa que una empresa pueda cobrar automáticamente una penalidad cada vez que considere que su contraparte incumplió el contrato. La empresa aún debe demostrar que ocurrieron las condiciones contractuales que activan la penalidad.

Esto hace que la redacción del evento que activa la penalidad sea particularmente importante.

¿Qué funciones pueden cumplir las penalidades contractuales en Colombia?

La legislación colombiana no considera que toda cláusula penal tenga exactamente la misma finalidad. La jurisprudencia colombiana reconoce que una cláusula penal puede cumplir diferentes funciones dependiendo de cómo las partes estructuren el contrato.

• La penalidad puede cumplir una función moratoria o coercitiva,incentivando el cumplimiento oportuno y estableciendo una consecuencia económica por el retraso.
• También puede cumplir una función de garantía, proporcionando a las partes un mecanismo económico previamente acordado relacionado con el cumplimiento de una obligación contractual.
• Finalmente, puede cumplir una función compensatoria, estableciendo de antemano las consecuencias económicas asociadas con un incumplimiento específico.

Estas distinciones son importantes porque las consecuencias pueden variar dependiendo de la finalidad de la disposición.

Por ejemplo, una penalidad diaria por retraso en una entrega puede operar de manera diferente a una penalidad que se aplica cuando un proveedor incumple completamente sus obligaciones. La primera puede estar destinada a abordar el retraso mientras la obligación de entregar aún está pendiente. La segunda, en cambio, puede establecer la consecuencia económica acordada para el incumplimiento.

Por esta razón, un contrato no debería limitarse a establecer que “se aplicará una penalidad del 10 % en caso de incumplimiento”. Primero, las partes deben determinar qué finalidad pretende cumplir la penalidad.

Esta cuestión adquiere especial importancia cuando las empresas internacionales adaptan sus modelos contractuales globales para utilizarlos en Colombia.

¿Se puede exigir simultáneamente el cumplimiento de la obligación principal y el pago de la penalidad?

Esta es una de las reglas más importantes en materia de las penalidades contractuales en Colombia.

El artículo 1594 del Código Civil colombiano establece la regla general. Una vez el deudor está en mora, la parte facultada para exigir el cumplimiento del contrato generalmente debe elegir entre exigir el cumplimiento de la obligación principal y exigir la penalidad.

La ley establece dos excepciones relevantes.

• Primero, las partes pueden estipular la penalidad específicamente para el simple retardo.En ese caso, la parte facultada para exigir el cumplimiento del contrato generalmente puede exigir el cumplimiento de la obligación principal junto con la penalidad acordada por el retraso.
• Segundo, las partes pueden acordar expresamente que el pago de la penalidad no extingue la obligación principal.

Consideremos el caso de un proveedor colombiano que acuerda entregar equipos especializados a una empresa extranjera. El contrato establece una penalidad diaria por cada día de retraso y deja claro que la penalidad se aplica al retraso sin reemplazar la obligación del proveedor de entregar los equipos.

En esta situación, la finalidad comercial es diferente de la de una penalidad destinada a sustituir la obligación principal después de un incumplimiento total. El comprador generalmente puede exigir la entrega y, al mismo tiempo, reclamar la penalidad acordada por el retraso.

La redacción debe dejar clara esta intención.

Para las empresas internacionales, esto significa que la expresión “penalidad por incumplimiento” puede no ofrecer suficiente certeza. El contrato debe distinguir entre una penalidad destinada a abordar un retraso y una penalidad destinada a operar como consecuencia económica del incumplimiento.

¿Se puede reclamar una penalidad contractual y daños adicionales?

Esta es una cuestión diferente de la relación entre la penalidad y la obligación principal.

El artículo 1600 del Código Civil colombiano establece como regla general que una parte no puede reclamar simultáneamente la penalidad contractual y los daños y perjuicios, salvo que las partes hayan acordado expresamente lo contrario.

La parte que busca hacer valer sus derechos generalmente debe elegir entre reclamar la penalidad y reclamar los daños y perjuicios.

Esta distinción adquiere especial importancia cuando el contrato global de una empresa internacional contiene tanto una cláusula penal como una disposición amplia sobre daños y perjuicios.

Por ejemplo, supongamos que un distribuidor colombiano acuerda pagar una penalidad equivalente al 15 % del valor anual del contrato si incurre en un incumplimiento material determinado. El mismo contrato también establece que el distribuidor será responsable por “todas las pérdidas, daños, costos y gastos” derivados de dicho incumplimiento.

Estas disposiciones no deberían interpretarse automáticamente como otorgando a la empresa un derecho absoluto a recuperar ambos conceptos. Si las partes pretenden permitir que la empresa reclame tanto la penalidad como daños adicionales, el contrato debe establecerlo expresamente y explicar cómo interactúan estos mecanismos.

Permitir expresamente ambos recursos, sin embargo, no significa que la empresa pueda recibir automáticamente una doble compensación por la misma pérdida. Si la empresa reclama daños adicionales al monto representado por la penalidad, aún puede ser necesario demostrar la pérdida adicional de conformidad con las reglas aplicables.

Para las empresas que negocian las penalidades contractuales en Colombia, el objetivo de la redacción debe ser, por lo tanto, evitar incertidumbre sobre si la penalidad sustituye los daños y perjuicios o si opera conjuntamente con una reclamación independiente por pérdidas adicionales.

¿Qué significa en la práctica la prohibición de la doble recuperación?

La forma más sencilla de entender las reglas colombianas es separar tres preguntas diferentes.

¿Puede la empresa exigir la obligación principal y la penalidad? Generalmente, no. El artículo 1594 exige que la parte facultada para exigir el cumplimiento del contrato elija entre ambas una vez el deudor está en mora, sujeto a las excepciones relacionadas con el simple retardo y con un acuerdo que establezca que el pago de la penalidad no extingue la obligación principal.

¿Puede la empresa exigir la penalidad y los daños y perjuicios? Generalmente, no. El artículo 1600 permite ambas cosas únicamente cuando las partes acordaron expresamente permitir esta combinación.

¿Puede la empresa recuperar pérdidas que excedan el valor de la penalidad cuando el contrato permite reclamar daños adicionales? Potencialmente sí, pero puede ser necesario demostrar la pérdida adicional conforme a las reglas aplicables.

Estas son cuestiones jurídicas diferentes. El contrato debería abordar cada una de ellas en lugar de tratar la penalidad como un simple “remedio por incumplimiento”.

¿Qué sucede después de un cumplimiento parcial?

El cumplimiento parcial plantea otra cuestión importante al redactar las penalidades contractuales en Colombia.

El artículo 1596 del Código Civil establece que cuando el deudor ejecuta solamente una parte de la obligación principal y la otra parte acepta dicho cumplimiento parcial, el deudor tiene derecho a una reducción proporcional de la penalidad estipulada por el incumplimiento de la obligación principal.

Por ejemplo, supongamos que un proveedor colombiano se compromete a entregar diez hitos definidos de un proyecto, pero completa ocho. Si la otra parte acepta esos ocho hitos, la empresa no debería asumir que puede exigir automáticamente la penalidad completa establecida en el contrato.

La ley contempla expresamente la reducción proporcional en esta situación.

La misma cuestión puede surgir en contratos que involucren múltiples entregables, órdenes de compra, etapas de construcción, hitos de implementación o servicios recurrentes.

Por lo tanto, al negociar una penalidad, las empresas internacionales deberían considerar si el monto debe estar relacionado con:

• El valor total del contrato
• El valor de la obligación afectada
• El valor de la orden de compra afectada
• El número de días de retraso
• El hito específico que no fue completado
• Un porcentaje determinado sujeto a un límite máximo

Una penalidad vinculada a la obligación afectada puede, en algunos casos, ofrecer mayor precisión comercial que una penalidad calculada automáticamente sobre el valor total del contrato.

¿Puede un juez colombiano reducir una penalidad contractual?

Sí. La regla aplicable depende de la naturaleza de la obligación y de si el contrato se encuentra sujeto al Código Civil o al Código de Comercio.

El artículo 1601 del Código Civil establece una regla específica para los casos en los que la obligación principal consiste en pagar una suma determinada y la penalidad también consiste en una suma de dinero determinada. En esa situación, el deudor puede solicitar una reducción de la penalidad en la medida en que esta exceda el doble del valor de la obligación principal.

Los contratos comerciales tienen una regla adicional en el artículo 867 del Código de Comercio.

Cuando la obligación principal está determinada o es determinable en una suma específica de dinero, la penalidad contractual no puede exceder dicho monto. Cuando la obligación principal no está determinada ni es determinable en una suma específica de dinero, un juez puede reducir la penalidad si resulta manifiestamente excesiva en relación con el interés de la otra parte en el cumplimiento. La misma disposición aborda las situaciones en las que la obligación principal ha sido cumplida parcialmente.

Esta distinción es importante para las empresas internacionales porque las penalidades contractuales en Colombia no operan bajo una única fórmula universal.

El monto debe reflejar el riesgo comercial que las partes realmente están distribuyendo. Un porcentaje muy elevado puede generar dificultades durante la negociación y, dependiendo del contrato y de la regla aplicable, puede generar cuestionamientos sobre una eventual reducción judicial.

Una estrategia de redacción más adecuada comienza con el riesgo subyacente y luego establece una consecuencia contractual proporcional.

¿Cuándo se hace exigible una penalidad contractual?

Para las obligaciones positivas, el artículo 1595 generalmente vincula la penalidad con la mora del deudor. moraPor lo tanto, una empresa no debería asumir que cualquier desviación contractual activa automáticamente la penalidad.

El contrato debe identificar el plazo relevante, el estándar de cumplimiento, los requisitos de notificación, los períodos para subsanar el incumplimiento y las circunstancias que constituyen mora cuando estos aspectos sean relevantes para la operación.

Consideremos un contrato de implementación de software que exige a un proveedor colombiano completar una etapa determinada a más tardar el 1 de octubre. Si el contrato otorga al proveedor cinco días hábiles para subsanar una deficiencia específica después de recibir una notificación escrita, el mecanismo de penalidad debe reflejar esta estructura contractual.

Una redacción clara ayuda a las partes a determinar cuándo la penalidad puede efectivamente exigirse.

También proporciona a los equipos jurídicos y comerciales internos de la empresa un proceso más claro para documentar un posible incumplimiento.

¿Qué sucede si el contrato establece una ley extranjera como ley aplicable?

Las empresas internacionales a veces asumen que elegir la ley de Nueva York, Inglaterra, Delaware u otra jurisdicción extranjera elimina automáticamente la aplicación de la legislación colombiana.

Esta suposición merece una revisión cuidadosa.

El artículo 869 del Código de Comercio colombiano establece una regla específica para los contratos celebrados en el exterior que deben ejecutarse en Colombia. Por lo tanto, el lugar de cumplimiento puede ser relevante incluso cuando una operación tiene importantes elementos internacionales.

Esta cuestión adquiere especial importancia cuando una empresa extranjera contrata con una contraparte colombiana, el contrato se ejecuta principalmente en Colombia y las partes seleccionan una ley extranjera y un arbitraje internacional.

La empresa debería analizar conjuntamente la cláusula de ley aplicable, el lugar de cumplimiento, la disposición de resolución de controversias y la estrategia de ejecución.

Una cláusula de ley extranjera no elimina la necesidad de considerar la legislación colombiana cuando las normas colombianas resulten aplicables al cumplimiento o a la ejecución de la operación.

Cinco preguntas que debe hacerse antes de firmar un contrato en Colombia

Antes de aceptar las penalidades contractuales en Colombia, las empresas internacionales deberían revisar al menos estos cinco asuntos.

1. ¿Qué evento específico activa la penalidad?

Evite referencias vagas a “cualquier incumplimiento” cuando sea posible. Identifique las obligaciones que justifican la penalidad y distinga entre incumplimiento material, retraso y otras formas de incumplimiento.

2. ¿La penalidad es compensatoria o está relacionada con un retraso?

Determine si la penalidad pretende abordar un retraso, compensar las consecuencias de un incumplimiento o funcionar como la consecuencia acordada de la falta de cumplimiento.

3. ¿Puede la empresa exigir el cumplimiento y la penalidad?

Conforme al artículo 1594, la regla general exige que la parte facultada para exigir el cumplimiento del contrato elija entre la obligación principal y la penalidad una vez el deudor está en mora. Si las partes pretenden permitir ambas, el contrato debe establecer claramente la excepción aplicable.

4. ¿Puede la empresa recuperar la penalidad y daños adicionales?

El artículo 1600 generalmente impide la recuperación simultánea, salvo que las partes acuerden expresamente lo contrario. Si las partes desean preservar el derecho a reclamar daños adicionales, el contrato debe expresar esta intención de manera clara.

5. ¿Qué sucede si la contraparte cumple solamente una parte de la obligación?

El contrato debería abordar el cumplimiento parcial y, cuando corresponda, vincular la penalidad a la obligación afectada en lugar de aplicar automáticamente el mismo porcentaje sobre la totalidad del contrato.

Las penalidades contractuales deben distribuir el riesgo, no simplemente castigar el incumplimiento

El mayor error que puede cometer una empresa internacional es tratar la cláusula penal como una disposición estándar.

Una penalidad contractual distribuye el riesgo entre las partes. El monto, el evento que la activa, su relación con la obligación principal, el tratamiento del retraso, el tratamiento del cumplimiento parcial y su relación con los daños y perjuicios pueden afectar la posición de la empresa si la relación comercial se deteriora.

En un contrato con un proveedor, el riesgo relevante puede estar relacionado con retrasos en la entrega o con el incumplimiento de especificaciones técnicas. En un contrato de servicios tecnológicos, las partes pueden centrarse en hitos incumplidos o interrupciones del servicio. Un contrato de distribución puede requerir un enfoque diferente que contemple obligaciones mínimas de desempeño, exclusividad, cumplimiento regulatorio o ventas no autorizadas.

El mismo porcentaje no debería aparecer automáticamente en todos los contratos simplemente porque se utilizó en un modelo anterior.

Una pregunta más útil es: ¿Qué consecuencia económica tiene sentido comercial para este incumplimiento específico y cómo debería interactuar dicha consecuencia con los demás recursos contractuales de la empresa?

Ese es el verdadero valor de redactar cuidadosamente las penalidades contractuales en Colombia.

Su contrato colombiano debe funcionar en el mundo real

Las empresas internacionales que ingresan a Colombia suelen llegar con contratos sofisticados desarrollados por sus casas matrices, asesores jurídicos internacionales o equipos legales globales. Estos contratos pueden ser excelentes documentos. El problema surge cuando la empresa considera que el contrato está terminado antes de analizar cómo sus disposiciones interactúan con la legislación colombiana y con la manera en que la operación funcionará localmente.

Las penalidades contractuales son un buen ejemplo.

Una disposición que parece sencilla en otra jurisdicción puede generar preguntas muy diferentes bajo la legislación colombiana. ¿Puede la empresa exigir el cumplimiento y la penalidad? ¿La penalidad aborda un retraso o reemplaza la obligación principal? ¿Puede la empresa reclamar también daños y perjuicios? ¿Qué sucede después de un cumplimiento parcial? ¿Podría el monto acordado superar el límite legal o estar sujeto a una reducción judicial?

Estos no son detalles de redacción que deban dejarse para cuando surja una disputa.

En Colombia Legal Edge, ayudamos a empresas internacionales a redactar, revisar, negociar y adaptar contratos comerciales para el mercado colombiano. Nuestro enfoque combina conocimiento del derecho colombiano con las expectativas prácticas de las empresas internacionales para que el contrato refleje tanto el marco jurídico aplicable como la realidad comercial de la relación.

Para las empresas que ingresan a Colombia, la revisión local de un contrato debe significar algo más que traducir un acuerdo al español. Debe significar entender cómo funcionará el contrato cuando la relación marche bien y qué derechos y recursos estarán realmente disponibles si no es así.

Si está negociando un contrato con una empresa, proveedor, distribuidor, contratista o socio comercial colombiano, podemos ayudarle a identificar las disposiciones que merecen especial atención antes de firmar.